Ratgeber: Influencer-Marketing und Recht

Influencer-Marketing ist eine beliebte Marketingstrategie für Unternehmen. Auch wenn im letzten Jahr einige Stimmen laut wurden, die das Influencer-Marketing bereits für tot erklärten. Influencer-Marketing bietet für Unternehmen eine einfache und vergleichsweise günstige Möglichkeit eine hohe Zielgruppe mit ihrer Werbung zu erreichen. Umgekehrt bietet das Influencer-Marketing für den Influencer durchaus gute Verdienstmöglichkeiten. Während die Werbung mit Prominenten nicht neuartig ist, ändert das Influencer Marketing den modus operandi doch erheblich. Die Möglichkeit ein Influencer zu sein hat nahezu jeder. Es zählen lediglich die Follower auf YouTube, Instagram und Co. Mit der zunehmenden Beliebtheit der Marketingform kommen allerdings auch rechtliche Probleme dazu. Bußgeldbescheide durch die Landesmedienanstalten und wettbewerbsrechtliche Abmahnungen treten auf das Spielfeld der Influencer. Diese sollten oder besser müssen rechtliche Vorgaben beachten, um nicht auf juristisches Glatteis zu geraten.

 

Wer ist Influencer

Der Begriff ist des Influencers ist nicht geschützt und eigentlich kann sich jeder “Influencer” nennen, zumindest aus rechtlicher Sicht. Am ehesten kann man die Eigenschaft des Influencers wohl anhand der Follower auf sozialen Netzwerken wie YouTube oder Instagram festmachen. Feste Zahlen gibt es hier nicht. Inluenzer kann man also theoretisch schon mit einem einzigen Follower sein. Ob man damit wirklich Einfluss ausübt sei mal dahingestellt, Geld verdienen kann man damit sicherlich nicht. Ob man als Influencer wirklich Geld verdient, hängt von der Anzahl der Follower ab. Nach einem Artikel von vice.com können Influencer mit 100.000 Follower durchschnittlich 400,00 EUR je Post verlangen. Ab 1.000.000 Follower sind es schon durchschnittlich 1.400,00 EUR je Post. Ein neuer Trend geht allerdings in Richtung des sogenannten Mikro-Influencer-Marketing. Dabei werden gezielt Influencer mit um die 10.000 Followern eingesetzt.

Für die rechtliche Einordnung spielt das allerdings keine Rolle. Auch Influencer mit wesentlich weniger Followern sollten sich Gedanken machen.

Rechtliche Fallstricke beim Influencer-Marketing

Für Influencer gelten selbstverständlich keine anderen Regeln, als für jeden anderen, der sich in den sozialen Netzwerken tummelt und dort Inhalte veröffentlicht.
Influencer müssen sich an die gesetzten Regeln halten. Umgekehrt stehen

 

Vertragsrecht

Gerade zu Beginn der Karriere als Werbeträger dürften sich viele Influencer vor vertraglichen Regelungen scheuen. Das ist verständlich. Man will Spaß haben und damit noch Geld verdienen. Ein mehrseitiger Vertrag trübt da vielleicht die Stimmung. Vereinbarungen werden mündlich oder einfach per Chat getroffen. Bei einfacheren Engagements funktioniert das in aller Regel noch recht gut. Schwieriger wird es bei einer regelmäßigen, häufigen oder weitaus größeren Zusammenarbeit. Dann sollte dieses in jedem Fall schriftlich abgeschlossen werden. Zwar reicht grundsätzlich eine mündliche Vereinbarung aus, damit ein wirksamer Vertrag vorliegt. Bei Streitigkeiten erleichtert ein schriftlicher Vertrag allerdings den Beweis “wer was machen sollte”. Dabei muss im Streitfall grundsätzlich derjenige das beweisen, was ihm zugute kommt. Geht es z.B. um die Vergütung des Influencers, so muss dieser beweisen, was vereinbart war. Wenn hier nur eine mündliche Vereinbarung vorliegt, kann das schwierig werden.

Was gehört in einen Vertrag

Dabei muss der Vertrag nicht gleich mehrere Dutzend Seiten umfassen. Je nach Umfang der Zusammenarbeit können auch wenige Zeilen genügen.
Der Vertrag sollte in jedem Fall folgende Punkte umfassen:

  1. Vertragsparteien
  2. Hauptleistungspflichten beider Parteien
  3. Vergütung
  4. Beendigungs-/ Kündigungsmöglichkeit
  5. Dauer der Zusammenarbeit

Vertragsfreiheit

In Deutschland gilt die Vertragsfreiheit. Das heißt: Grundsätzlich kann jeder selbst entscheiden mit wem er einen Vertrag abschließen möchte. Darüber hinaus können die Parteien die Inhalte des Vertrages grundsätzlich frei bestimmen. Dennoch hat die  Vertragsfreiheit auch ihre Grenzen. Verstößt der Vertrag etwa gegen die guten Sitten, gegen eine Regelung des Strafrechts oder gegen ein sonstiges Gesetz, kann dies unzulässig sein. Eine wirksame Vereinbarung über diesen Vertragspunkt kommt dann nicht zustande. Im schlimmsten Fall ist der gesamte Vertrag unwirksam. Unzulässig sind zum Beispiel Vereinbarungen, mit denen Drogen beworben werden. Aber auch eine Vereinbarung nach der der Influencer den Beitrag ohne Werbekennzeichnung postet werden in der Regel unzulässig sein. Dazu mehr weiter unten beim Thema Kennzeichnungspflicht. Unwirksam können auch bestimmte Klauseln sein, die gegen rechtliche Anforderungen aus dem Bereich der AGB verstoßen.

Bei vertraglichen Angelegenheiten kann man sich an der alten Weisheit orientieren “wer schreibt der bleibt”. Ein beidseitig unterzeichnetes Schriftstück ist im Regelfall die bessere Variante zu einer mündlichen Vereinbarung. Im Zweifel genügen allerdings auch eine E-Mail oder ein Chat. Der Beweiswert einer ausgedruckten E-Mail oder eines Chat-Protokolls ist allerdings nicht allzu hoch aber besser als mündliche Aussagen.

 

Kennzeichnungspflicht

Ein paar Worte mehr müssen wir zum Thema Werbung und Kennzeichnungspflicht verlieren. Dieses Thema dürfte in den vergangen Monaten und Jahren zu den meisten Problemen bei Influencern und ihren Arbeiten geführt haben. Probleme können sowohl die Landesmedienanstalten, aber auch Wettbewerber oder Interessenverbände bereiten. Im Jahr 2017 hatte die Medienanstalt Hamburg/Schleswig-Holstein gegen den YouTuber “Flying Uwe” (bürgerlicher Name: Uwe Schüder) festgesetzt, weil dieser in seinen Videos nicht kenntlich gemacht hatte, dass diese Werbung enthalten (vgl. hier: https://www.medienkorrespondenz.de/politik/artikel/ma-hsh-leitet-wegen-werbeverstoss-verfahren-gegen-youtuber-flyingnbspuwe-ein.html). Das Verfahren wurde allerding eingestellt, nachdem “Flying Uwe” die Videos entfernt hatte und sich seitdem an die Kennzeichnungspflicht hält. In einem anderen Fall wurde die Inluenzerin Vreni Frost durch den Verband Sozialer Wettbewerb (VSW) abgemahnt. Das Verfahren ging vor Gericht und wurde jetzt durch das Kammergericht entschieden (XXX – dazu unten mehr).

 

Warum muss Werbung gekennzeichnet werden

Aber von vorn: Wer als Influencer Werbung für andere Unternehmen macht, muss solche Beiträge als Werbung kennzeichnen. Die Kennzeichnungspflicht ergibt sich aus § 5a Abs. 6 UWG. Danach muss der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich gemacht werden. Werden die Beiträge über das Internet verbreitet, was in der Regel der Fall sein dürfte, gilt außerdem § 6 Abs. 1 TMG. Auch diese Norm schreibt vor, dass kommerzielle Kommunikation erkennbar gemacht werden muss. Hintergrund der Kennzeichnungspflicht ist der Schutz des Verbrauchers. Dieser soll erkennen können, ob ein Beitrag tatsächlich die persönliche und unabhängige Meinung eines Influencers widerspiegelt oder eben Werbung ist und damit unter Umständen gerade nicht unabhängig.

 

Was versteht man unter Werbung

Der Jurist versteht unter Werbung jede “Maßnahme eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet ist” (BGH BGH, Urt. v. 12.9.2013, I ZR 208/12, Tz. 17 – Empfehlungs-E-Mail). Darunter können grundsätzlich alle erdenklichen Handlungen fallen; vom mündlichen Anpreisen eines Produktes- über das Versenden von Newslettern bis hin zur Verlinkung auf das eigene Unternehmen oder die schlichte Platzierung von Produkten in einem Beitrag auf Instagram. Also auch der unauffällig platzierte neueste Laptop der Marke XY oder die beiläufige Erwähnung eines tollen Lippenstifts können Werbung sein.

Als Faustregel sollte man sich fragen, ob die Handlung irgendwie dazu dient den Verkauf eines Produkts oder den Absatz eines Unternehmens zu fördern. Wenn die Antwort “ja” lautet, ist es wahrscheinlich Werbung.

 

Ist jeder Post kennzeichnungspflichtige Werbung?

Gleich vorab. Ihr müsst nicht jeden Post als Werbung kennzeichnen. Insbesondere wenn eine rein redaktionelle Darstellung eines Produktes oder einer Dienstleistung erfolgt, braucht es keinen Hinweis auf Werbung.

 

Keine Kennzeichnung bei redaktionellem Beitrag

Von einem redaktionellen Beitrag könnt ihr ausgehen, wenn der Post eure tatsächliche Meinung wiedergibt oder sachliche Auseinandersetzung mit dem Produkt oder der Dienstleistung darstellt, z.B. eine  unabhängige Produktrezension. Weitere Voraussetzung ist, dass ihr keinerlei Gegenleistung für die Darstellung erhaltet und auch sonst keine Absprachen mit dem Hersteller zur Darstellung des Produkts getroffen habt. Den Begriff “Gegenleistung” solltet ihr dabei weit auslegen. Gegenleistung bedeutet nicht nur den Erhalt von Bargeld. Gegenleistung kann jeder geldwerte Vorteil sein. Wenn euch das Unternehmen z.B. eine Reise spendiert, damit ihr die Produkte bewerbt, ist das eine Gegenleistung. In diesem Fall liegt bezahlte Werbung vor, die gekennzeichnet werden muss.

Die konkrete Abgrenzung, wann man kennzeichnen muss, ist leider im Einzelfall sehr schwierig; eine Leitlinie nach der man ein klares Ja oder Nein bekommt gibt es nicht. Es muss immer mit Interpretation am Einzelfall entschieden werden. Aufgrund dieser Schwierigkeiten und einer Reihe von Abmahnungen wird in letzter Zeit fast jeder Post als Werbung gekennzeichnet. Das ist kaum Sinn der Sache. Hierdurch fördert man die Transparenz nicht. Dennoch hatten Influencer kaum eine andere Wahl, wenn man Abmahnungen vermeiden wollte.

Die Rechtsprechung zum Thema ist vielfältig und leider sehr uneinheitlich. Eine erste Linie an der man sich orientieren kann lieferte das Kammergericht in Berlin mit Urteil vom 08.01.2019 KG Berlin (Az.  5 U 83/18). Das Landgericht musste im Fall der Influencerin Vreni Frost entscheiden, wann ein Beitrag als Werbung gekennzeichnet werden muss und wann nicht. In dem Verfahren ging es insgesamt um drei Beiträger der Inluenzerin.  Das Kammergericht stufte letztlich zwei der Posts als kennzeichnungspflichtig ein. Der dritte Post war nach Ansicht des Gerichts nicht kennzeichnungspflichtig und als redaktioneller Beitrag einzustufen.

Kammergericht Berlin gibt Richtung

Das Kammergericht Berlin hat dazu in einem Urteil vom 08. Januar 2019 (Aktenzeichen 5 U 83/18) im einzelnen Stellung genommen:

Entscheidend sei bei diesen zwei Posts nach Ansicht des Kammergerichts unter anderem die Vermischung von redaktionellen Äußerungen mit als Werbung zu qualifizierenden Links bzw. der fehlende inhaltliche Bezug jeweils eines Links zu dem jeweiligen Post. Insoweit hätten die bei diesen beiden Instagram Posts gesetzten Tags nach Ansicht der Richter des 5. Zivilsenats keinen Informationsgehalt. Einzig erkennbarer Zweck sei es gewesen, die Neugier des Besuchers und die Erwartung zu wecken, durch einen Mausklick Weiteres erfahren zu können. Der so angelockte Besucher werde bei diesen Posts unmittelbar mit der Werbung des Unternehmens konfrontiert, wenn er dem Link folge.

Bei dem dritten von der Antragstellerin beanstandeten Instagram Post sei es dagegen vor allem um die für ihre Follower interessante Aufmachung der Antragsgegnerin mit bestimmten Kleidungsstücken und Accessoires gegangen, so dass es sich nach Ansicht des Kammergerichts nur um einen redaktionellen Beitrag gehandelt habe, der allein der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten diene. Die Antragsgegnerin habe insoweit durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, für diesen dritten Instagram Post weder von den in den Tags genannten Unternehmen noch von Dritten Entgelte erhalten zu haben. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, auch diesen Post mit einem Hinweis auf (s)einen kommerziellen Zweck zu versehen, bestand nach Ansicht der Richter des 5. Zivilsenats des Kammergerichts unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht.

Die Entscheidung gibt eine grobe Richtung für das Influencer-Marketing vor, an der man sich orientieren kann. Wie aber kennzeichnet man nun richtig?

Ihr müsst ebenfalls nicht kennzeichnen, wenn euer Kanal ganz offensichtlich Werbung für ein Unternehmen ist und damit jeder weiß, dass hier selbstverständlich für das jeweilige Unternehmen geworben wird. Bei einem Instagram-Account für euer Startup, weiß jeder, dass hier Werbung für das Startup gemacht wird. Eine Werbekennzeichnung für einzelne Posts muss dann in der Regel nicht erfolgen.

Kommerzieller Account

Diese Voraussetzungen können auch vorliegen, wenn Ihr sehr viele Follower oder Abonnenten habt und man deshalb nicht mehr von einem privaten Account ausgehen kann. Eine solche Konstellation  musste das Landgericht München verhandeln. Dort wurde Cathy Hummelz wegen einer fehlenden Werbekennzeichnung abgemahnt. Das Landgericht entschied zugunsten von Cathy Hummels und argumentierte, dass die 465.000 Follower von Cathy Hummels nicht alles echte Freunde sind. Jedem Follower muss damit klar sein, dass es sich bei dem Account um einen kommerziellen Account handelt (Landgericht München Urteil vom 29.04.2019 – 4 HK O 14312/18).

Strenger sieht es hier das Landgericht Karlsruhe. Nach Auffassung des Landgericht Karlsruhe ist der Werbecharakter eines Postings gerade nicht für jedermann ersichtlich, da es sich bei FOllowern meist um Jugendliche handelt. Die Werbekennzeichnung ist daher unentbehrlich, auch bei einem großen Account mit vielen Followern (Landgericht Karlsruhe, Urteil vom 21.3.2019, 13 O 38/18 KfH).

Das Chaos wird perfekt durch eine Entscheidung des OLG Frankfurt am Main. Das OLG differenziert nämlich danach, ob sich der Influencer hauptsächlich mit Geschäftsbereich des beworbenen Produkts beschäftigt und mit dem Unternehmen der beworbenen Produkte in geschäftlicher Verbindung steht . Wenn das der Fall ist, muss eine Werbekennzeichnung erfolgen (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28.06.2019, Az. 6 W 35/19).

Die Frage, ob man kennzeichnen muss hängt immer vom Einzelfall ab und ist im Zweifel schwierig zu entscheiden. Als Faustformel kann man sich folgende Kriterien merken, die für oder gegen eine Pflicht zur Kennzeichnung sprechen:

Kennzeichnung eher ja

  • Gegenleistung erhalten
  • Absprachen zur Darstellung des Produkts mit Hersteller getroffen
  • geschäftliche Verbindung mit Unternehmen
  • eigener Tätigkeitsbereich findet überwiegend im Bereich des beworbenen Produkts statt

Kennzeichnung eher nicht  notwendig

  • offensichtlich kommerzieller Account
  • keine Gegenleistung erhalten

Wie muss die Kennzeichnung erfolgen?

Die eigentliche Werbekennzeichnung muss deutlich sein und sollte nciht versteckt werden. Für den “Laien” muss der Post als Werbung zu erkennen sein. Ein Hashtag mit der Bezeichnung “Ad” in Zeile 6 bei einem Instagram-Post reicht dafür nicht mehr aus. Das entschied etwa das OLG Celle mit Urteil vom 08.06.2017, Az.: 13 U 53/16). Auch der bloße Hinweis “sponsored” reicht nach AUffassung des Landgericht München nicht aus (LG München, Urteil vom 31.07.2015, Az. 4 HK O 21172/14). Klare Kriterien existieren also auhc nciht bei der genauen Ausgestaltung der Werbekennzeichnung. Wir empfehlen die Kennzeichnung mit “Werbung”. Das sollte als Begriff jedenfalls ausreichend sein. Je nach Kanal sollte der Begriff deutlich sichtbar sein. Bei Instagram empfehlen wir eine Platzierung am Anfang der Beschreibung zum Post oder zumindest als ersten Hashtag. Bei YouTube kann im Zweifel auch eine Einblendung erfolgen.

Die Kennzeichnung erfolgt hier direkt in der ersten Zeile.

 

Eine wirklcih gute Übersicht zur Werbekennzeichnung findet ihr bei den Landesmedienanstalten der Länder im Leitfaden der Medienanstalten Werbekennzeichnung bei Social Media-Angeboten.

 

Urheberrecht

Fotos, Videos, Podcasts, Musik oder Blogbeiträge sind in der Regel urheberrechtlich geschützt. Wird der euer Beitrag einfach kopiert oder von einer anderen Person anderen veröffentlicht, könnt ihr dagegen vorgehen. Euch stehen dann Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche gegen diese Person zu. Das gilt natürlich nicht, wenn ihr der anderen Person erlaubt habt, den Inhalt zu nutzen. Man spricht dann von sogenannten Nutzungsrechten.

Umgekehrt solltet ihr natürlich aufpassen, dass ihr nicht einfach fremdem Content verwendet. Hierdurch könnt ihr ebenfalls fremde Urheberrechte verletzen und Schadensersatz- oder Unterlassungsansprüche auslösen. Das gilt nicht nur für das Nutzen von fremden Inhalten, also zum Beispiel Fotos die ihr im Internet gefunden habt. Das gilt auch bei Inhalten die für euch erstellt wurden oder die euch jemand zu einem bestimmten Zweck zur Verfügung gestellt hat. Ein Fotograf schießt ein Portraitfoto von euch. Mit dem Fotografen wird abgesprochen, dass ihr dieses Foto nur für das Profilbild eures Instagram-Accounts nutzen wollt. In diesem Fall besteht auch nur ein Nutzungsrecht für diese konkrete Nutzung. Jede andere Nutzung stellt im Zweifel eine Urheberrechtsverletzung dar. Ihr solltet also die genaue Nutzung absprechen und möglichst umfangreiche Nutzungsrechte sichern. Im Zweifel könnt ihr auch ein sogenanntes Total-Buy-Out vornehmen.

 

Persönlichkeitsrecht

Als Influencer steht man in der Öffentlichkeit. Dennoch seid ihr trotz eures Bekanntheitsgrades nicht vogelfrei. Wie jede andere Person auch könnt ihr könnt euch auf das sogenannte Persönlichkeitsrecht berufen. Danach könnt ihr grundsätzlich selbst entscheiden, welche Informationen von Euch in die Öffentlichkeit gelangen oder eben nicht. Das gilt insbesondere bei Bildern oder sonstigen Details eures Lebens. Andere Personen haben aber ggf. ein gesteigertes Interesse an eurem Leben. Das kann dazu führen, dass ihr euch mehr gefallen lassen müsst, als eine Person die nicht im Rampenlicht steht. Hier muss im Zweifel eine Abwägung erfolgen, zwischen eurem Persönlichkeitsrecht und der Berichterstattung. Bei der Abwägung spielen viele Faktoren eine Rolle, zum Beispiel ob die Berichterstattung lediglich euer AUftreten in der öffentlichkeit betrifft, das private Lebensumfeld oder vielleicht sogar eure Intimsphäre. Im ersten Fall ist eine Berichterstattung oftmals zulässig, im letzten Fall grundsätzlich nie.

 

Fragen zum Influenzier-Marketing?

Ihr habt Fragen zum Thema Influencer-Marketing oder eine Anregung zu diesem Artikel. Dann schreibt uns einfach oder hinterlasst einen Kommentar.

Comments(0)

    Leave a Comment